在此还需要特别说明的是权威性效力和位阶的关系。

财产的个别化和利益的特定化虽然客观上有助于通过竞争提高效率，但同时却在个人之间形成了"利益围墙"与"权利壁垒"，妨碍了人际的非功利交往与合作。这种转变发轫于西方：始于文艺复兴，途经宗教改革与启蒙运动，定型于民主制宪政体制的确立。

对于个人主义的过分强调与放纵产生了种种偏颇。以相互冲突的多元文化，取代了整齐划一的意识形态。形式法治虽然也重视公平价值，但是它所强调的公平仍然限于形式公平，而这种公平所维护的是功利主义的效率：产权效率背后隐藏着贫富两极分化，交易效率暗含着自由契约背后对强者利益的维护。当然，试图超越现实秩序进入一个没有任何冲突的和谐秩序乐园，无异于异想天开。二是财富多寡，即"成就"与权位高低和财富多寡成正比。

由于规则是从日常生活中自然生长起来的"生活语法"，生活于特定情境中的人们对这种"语法"规则的含义烂熟于胸，了如指掌。对于虚假信息的误导、意识形态的操纵以及个别管理者或成员的不当影响，除了规则形成过程中某些程序机制的制约之外，成员可采取各种方式进行批评，并可"以脚投票"的方式作为最后抗议。哈贝马斯借鉴了黑格尔关于道德和伦理的分类，从交往理性和商谈论的角度对道德与伦理进行了区分。

因此，伴随着18世纪开始的欧陆国家的法典编纂和"遵守先例原则"在普通法国家的确立，自然法学开始式微，"无论是在私法中，还是在法治国理论中，康德那个把政治和法律置于理性法的道德律令之下的构造，都被否定了"。以上考察了哈贝马斯交往行为理论产生的背景和应对的主要挑战，阐述了他以商谈论为基础所构建起来的民主法治理论的核心内容和深远意蕴，并结合中国的现代化语境指出了他的理论对于我们发展民主和法治所具有的借鉴意义。自然人虽然彼此之间也承认是特定共同体的成员，但他们具有超越特定共同体的特性，因此，道德具有跨地区、民族或国家的普适性质。第三，法律与道德仍然存有内在关联，这表现在一些道德被法律所吸收，因而一些法律潜含着道德意蕴。

中国近年来在全国人大代表专职化与专业化方面已经进行了尝试，并取得了一些值得关注的进展。二、公共自主与私人自主：互为前提的良性互动 私人自主也称私人自治，是指私人对于属于个人、家庭以及其他私域事务自我安排、自主决定和自由选择。

根据以洛克为代表的自由主义理论，人权高于主权，如果政府违背了社会契约，没有保护而是侵犯公民的"自然权利"，人们有权收回委托权，对暴政予以抵制和进行反抗。  总而言之，就法律与道德的关系而言，哈贝马斯指出了以下几点：第一，随着现代化的过程，法律与道德分离开来，各有相对独立的领域，两者是一种互补的关系。为此，必须对于私人领域与公共领域的关系进行商谈论的重构，而不应将两者对立起来，也不应把两者相混同，无论是以私人领域统合公共领域还是以公共领域统合私人领域，都是错误的抉择。按照哈贝马斯提出的程序主义法治思路，我们可以通过商谈来确认基本人权并把它们建制化为宪法原则，然后在此基础上发展出道德向度、伦理向度和实用向度的法律内容，这样，法治的普适价值和本国特色就会自然地实现良性互动和动态结合。

因此，权利需要法律化，而只有法律化的权利才是真实和可操作的权利。与此同时，即便在德国那样"民族精神"十分发达的国度，能够提炼出某种"民族精神"，它也会沾染浓重的民族主义色彩，而这恰恰与普适的人权和宪政原则相悖。但是随之而来的问题是，提出的保留条款过多则会面临巨大的压力，提出的保留条款太少则意味着主权和国内法做出巨大让步，因此谈判往往是一个艰难和漫长的过程。它的基本预设是，秉具自由意志的个人能够基于理性而实现自立、自决和自主，能够通过个人的计算、选择和博弈，实现利益的最大化，由此全社会乃至全世界的所有个人可以实现共赢。

因此，解决人权普遍性与特殊性问题的途经在于从商谈的角度就基本人权达成共识，为世界范围的人权发展提供商谈起点和对话的平台。他们认为，在现代社会，只有公民通过民主的自我立法途经，才能从根本上解决法律的事实性和有效性之间的紧张关系，由此法律才能在具有合法律性的同时，具有真正的合法性。

哈贝马斯认为，法律与道德仍然存有内在的联系。公民只有充分享有并行使这项权利，才能真正实现权利自赋和权利的可持续发展，譬如，通过这项权利的行使，公民可以赋予和发展保障私人自主的具体权利，可以赋予和发展自己享受社会保障和生态环境的权利，还可以赋予和发展这项权利本身即政治参与权。

如果说法律的存在有其毋庸置疑的必要性，那么随之而来的一个问题就是，如何确保法律得到普遍遵守？对此，人们会立即想到"强制"二字，因为离开强制，法律可能变得软弱无力。在强调依法审判的同时，对于疑难案件允许法官超越法条的规定而诉诸道德和伦理等实质性价值等。中国已经加入了《世界人权宣言》，签署并批准了上述《经济、社会和文化权利国际公约》，签署了《公民和政治权利国际公约》，不久将批准这个公约。在过去，与"小国家"、"大社会"的结构性定位相适应，私法地位明显优于公法，而到了福利国家时期，人们意识到，平等的主观权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证和实现，必须引进新型基本权利，以确保所有人具备基本的物质生活条件。面对现代法律面临的合法性困境，法律实证主义开始正视法律与政治权力的现实关系，认为现代法律是由政治权力制定的，而政治权力则从自己制定的法律那里获得了合法性。由此，这些基本人权具有普适性和不容变更的刚性，因而对于非西方缔约国的主权和法律无疑构成了重大挑战。

这就根本上超越了西方权利理论和实践中占据主导地位的"自然权利"理论。按照共和主义的进路，结果是人权被主权所统合，与伦理相对主义的人权观殊途同归。

管得最少的政府是最好的政府，其职能不应超出消极"守夜人"的限度。就公共自主而言，互联网的快速发展为中国非建制化的公共领域的独立发展提供了新的载体，为无主体的商谈进而实现公共自主拓展了广阔空间，但是，就整个公共领域而言，还需要激活、开发和改进包括互联网在内的各种公共领域，而对于公共领域的法律保护尤其亟待完善，例如需要制定新闻法和其他保护言论自由的法律把宪法规定的言论自由权、出版自由权和结社自由权予以具体化。

如果说有某种捷径，那就是尝试哈贝马斯所展示的程序主义法治模式，而不是刻意追求某种概念化的理想法治乌托邦。现代社会的治理模式主要是法治，只有使法律植根于生活世界，通过公民以交往理性为基础的政治参与，借助公共领域中公众的自由表达和所达成的共识，议会的立法才能获得丰富的民意资源和坚实的民主基础，而在此基础上通过商谈而形成的法律才具有合法性。

在他的基本权利体系中，作为同伴的社会成员首先采取主体互动的方式实现横向的权利互赋，但是"法律共同体"的预设前提本身就意味着这些主体互赋的权利具有法律性质。这对于现代法治国家提出了很高的要求，即国家对于国民承担提供基本生活条件和清洁环境的法律责任。商谈论民主认为它们各有偏颇，主张把两者结合起来，实现私人自主和公共自主互为前提，消极自由和积极自由互动同构。与此同时，人权的概念也从禁锢中解放出来，人们开始研究和讨论人权概念的历史、发展和基本含义，人权与主权的关系，以及人权的普遍性与特殊性等重要问题，并在这些领域取得了重大进展，其中最引人注目的是"人权入宪"。

就中国从前苏联引进的民主模式而言，与后者具有更多的相似之处。这些宪法性基本权利规范对私人关系产生了明显的约束力。

个人的博弈并不能产生共赢的完美结果，而往往会导致弱肉强食的后果。哈贝马斯认为，西方现代政治哲学中在理论和实践上影响最大的是两大脉系，即自由主义与共和主义。

西方流行的人权普遍论者不顾各国历史、文化、社会、经济和政治的差异，从主-客意识哲学进路而主张人权的普遍性，无疑是一种霸权主义的人权话语。在中国，自从"文革"结束后实行法治以来，关于法治模式的争论一直没有停止过。

为了实现这些基本权利，立法机构和法院不得不对封闭的私法规范进行修改或诠释，由此，在当代德国等发达资本主义国家出现了一种新的趋向，即公法在地位上颇有压倒私法的趋向。哈贝马斯从商谈论视域对于法律的事实性与有效性之间关系的重构，主要解决的问题是，现代法律由于无法找到有效性的超验或终极基础，法律实证主义干脆取消了法律的这个向度，放任事实性的法律，而放弃了法律的有效性向度。不满足于形式的平等，开始关注事实的平等，即关注同等情况同等对待，不同情况不同对待，尤其是强化了对弱势群体的特殊保护。如果解决了这个问题，第二和第三个难题也就迎刃而解。

他明确指出，哲学的正义论虽然重新祭起道德的法宝，试图重构现代法律秩序的道德内容，但是却远离当代的社会现实"，而 "社会学法律观"虽然正视现实，却丧失了道德的规范性视角，"玩世不恭地默认现实"。但是，神灵之法要能够获得事实上的遵守，就需要得到某种现实权威的支持，否则可能落空。

在确认合同自由的同时，观照它的实质内容。任何缔约国不得侵犯或剥夺公约中规定的基本权利，否则就会受到国际社会的谴责乃至联合国的制裁。

这种做法显然背离了立法的民主原则和分权原则，违背了法治的精神，从根本上缺乏合法性。第四项权利构成第二类，属于确保公共自主的权利范畴。

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